Колізії та прогалини норм права у сфері державних закупівель.

У держзакупівельному процесі часто-густо зустрічаються випадки колізій та прогалин норм права. Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм. Неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права.  Прогалини та колізії створюють певні перепони у роботі комітету з конкурсних торгів, адже для звичайних бухгалтерів та економістів (секретарів комітету з конкурсних торгів) неузгодженість або повна відсутність нормативно-правових актів у сфері державних закупівель є проблемою, що неможливо вирішити. У статті ми розглянемо випадки колізій та прогалин в сфері державних закупівель та шляхи їх подолання.

Законодавство України у сфері державних закупівель є «м’яко кажучи» недосконалим. Часто зустрічаються  суперечності між нормативно-правовими актами та нормами закону. Трапляються випадки взагалі відсутності нормативно-правового акту, наприклад, порядку проходження навчання у сфері державних закупівель. Для українського законодавства найбільш поширеними є темпоральні, ієрархічні та змістовні колізії.

Темпоральна (часова) колізія — це колізія, що виникає внаслідок видання в різний час з того самого питання принаймні двох норм права.

Ієрархічні (субординаційні) колізії виникають тоді, коли на врегулювання одних фактичних відносин претендують норми, що знаходяться на різних щаблях в ієрархічній (вертикальній) структурі законодавства і тому мають різну юридичну силу.

Змістовні колізії є конфліктними відносинами між нормами, що виникають внаслідок часткового збігу обсягів їх регулювання, обумовленого специфікою суспільних відносин.

Перед тим, як розглядати шляхи подолання колізій у держзакупівельному законодавстві особливу увагу слід приділити поняттю «юридична сила нормативно-правового акту». Це специфічна властивість нормативно-правових актів, яка відображає їхнє співвідношення і взаємозалежність за формальною обов'язковістю та визначається місцем правотворчого органу в апараті держави.

Шляхи подолання колізій норм права зазначені  у листі Міністерства юстиції України від 26.12.2008 N 758-0-2-08-19.

Згідно з цим листом, колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту).

Отже, розглянемо способи, за якими можливо визначити нормативно-правовий акт, яким слід керуватися при подоланні колізій.

1. У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання. Тут іде мова про темпоральні колізії.

Для подолання такої колізії необхідно докладно проаналізувати чотири показники, що характеризують дію суперечливих нормативних актів у часі: момент набуття актами чинності; напрям темпоральної дії актів; момент, підстави та порядок призупинення дії нормативних актів; момент, підстави та порядок припинення (скасування) їх дії.

2. У разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.

Подолання ієрархічних колізій неможливе без з’ясування ієрархічної (вертикальної) структури законодавства України. Ця структура визначається юридичною силою нормативних актів, яка, у свою чергу, залежить від місця, що посідають органи, які видають ці акти, в механізмі держави. Місце акта в ієрархічній структурі законодавства визначається також специфічним змістом самого джерела права, що відрізняє його від інших актів, прийнятих тим самим правотворчим органом.

Приклад 1: У Законі України «Про здійснення державних закупівель» (надалі-Закон) зазначено, що контроль у цій сфері здійснює Державна фінансова інспекція в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Указом Президента від 23 квітня 2011 року  N 499/2011 затверджено Положення про Державну фінансову інспекцію України. Згідно з цим Положенням Державна фінансова інспекція не є правоприємником Державної контрольно-ревізійної служби України.  Наряду з цим положенням діє Закон України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні». Цей Закон є чинний, його ніхто не відміняв. Склалася така ситуація, що хоча Державна контрольно-ревізійна служба України ліквідована, а натомість створена Державна фінансова інспекція України, проте, якщо керуватися правилами вирішення колізій у нормативно-правових актах, Закони України Верховної Ради України мають вищу юридичну силу, ніж Укази Президента України. По правилам, викладеним у листі Міністерства фінансів України застосовуватися повинен Закон України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні». Тобто, якщо працівники Державної фінансової інспекції України  приходять проводити перевірки процедур закупівель замовника та посилаються на Наказ Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.06.2007 N 136 «Про затвердження Порядку проведення перевірок державних закупівель органами державної контрольно-ревізійної служби», то Замовник має повне право запитати працівників Держфінінспекції, на якій підставі вони проводять перевірки, адже згідно з порядком перевірки мають право проводити тільки органи державної контрольно-ревізійної служби.

Приклад 2: Згідно з Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 457 від 11.10.2010 р. з 31 грудня 2012 р. скасовується дія Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97. Крім цього, у Наказі зазначено, що з 01 січня 2012 року затверджується новий класифікатор продукції та послуг ДК 016:2010. Відповідно до ст. 8 Закону Уповноважений орган розробляє та затверджує порядок визначення предмету закупівлю. Уповноваженим органом у сфері державних закупівель є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України. Останнім був затверджений Наказ № 921 від 26.07.2010 р. У п. 2.1 цього Наказу зазначено, що предмет закупівлі визначається замовником на основі Державного класифікатора продукції та послуг 016-97. На сьогодні жодних змін стосовно зміни класифікатора у наказі не було внесено. Наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України мають однакову юридичну силу. Проте, Закон України «Про здійснення державних закупівель», який має вищу юридичну силу, ніж Накази вказую на те, що порядок визначення предмету закупівлі затверджується саме Уповноваженим органом, то поки не будуть внесені зміни у Наказ № 921 Мінекономрозвитку, Замовнику слід керуватися ДК 016-97 при визначенні предмету закупівлі товарів та послуг.

Приклад 3: До 04.08.2012 р. застосування форми типового договору про закупівлю товарів (робіт і послуг) за державні кошти було обов’язковим для Замовників торгів. Проте, форма Типового договору, затверджена Наказом Міністерства економіки України № 925 від  27.07.2010 р. суперечила деяким нормативно-правовим актам у відповідній сфері. Приклад, такої колізії є договір на постачання природного газу. Постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22.09.2011 N 1580 затверджує форму Типового договору на постачання природного газу за регульованим тарифом. Форми типових договорів суперечать одна одній. Хоча Міністерство економіки України та  Національна комісія регулювання електроенергетики України посідають однакове місце в ієрархічній структурі, проте постанова має вищу юридичну силу, ніж наказ. Таким чином, при укладанні договору на постачання природного газу слід керуватися Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22.09.2011 N 1580.

3. У разі існування неузгодженості між актами, виданими одним й тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили.

Приклад 1:  У випадку суперечності норм закону та Конституції України, які прийняті Верховною Радою України - колізія вирішується на користь Конституції, яка має найвищу юридичну силу.

4. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Специфіка цих колізій пов’язана з поділом норм права на загальні, спеціальні та виняткові. Загальні норми права, як відомо, поширюються на рід відносин у цілому; спеціальні діють тільки в межах визначеного виду відносин і встановлюють для нього певні особливості порівняно із загальним правилом; виняткові (які є особливим різновидом спеціальних норм права) встановлюють зовсім інший порядок, ніж загальні норми.

Змістовні колізії випливають з ­цілей законодавця відбити особливості врегулювання специфічних відносин у спеціальних нормах. Іншими словами, об’єктивною причиною цієї колізії є, як правило, специфіка правового регулювання окремих відносин.

При конкуренції загальних і спеціальних (виняткових) норм необхідно керуватися принципом: спеціальний або винятковий закон скасовує дію загального.

Приклад 1: У відповідності до норм Цивільного кодексу України змінювати істотні умови договору дозволяється при взаємній згоді сторін. Проте, ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» забороняє це робити. В Законі зазначені виключні випадки зміни істотних умов договору. У даному випадку слід керуватися профільним Законом про здійснення державних закупівель, не дивлячись на те, що обидва нормативно-правові акти мають однакову юридичну силу.

Приклад 2: У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» дія Закону поширюється на підприємства, визначені у п.21 ч.1 ст. 1 Закону, лише здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів. У той же час Закон України «Про особливості здійснення закупівель окремих сферах господарської діяльності» № 4851-VI від 24 травня 2012 р. встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель для монополістів, або прирівняних до них підприємств. Тобто, виникає колізія, яким нормативним актом слід керуватися при здійснення закупівлі монополіями. Норми Закону України «Про особливості здійснення закупівель окремих сферах господарської діяльності» є спеціальними, оскільки вони діють тільки в межах визначеного виду відносин і встановлюють для нього певні особливості порівняно із загальним правилом. Таким чином, якщо підприємство підпадає під визначення «замовник» у відповідності до Закону України «Про особливості здійснення закупівель окремих сферах господарської діяльності», то потрібно керуватися саме нормами цього Закону.

При застосуванні норм права правозастосовчий орган іноді стикається з прогалинами в законодавстві, тобто з повною чи частковою відсутністю норм, які регулюють певні суспільні відносини.

Розрізняють прогалини в праві та прогалини в законі.

Прогалини в праві - це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм. Наприклад, механізм проведення процедури попередньої кваліфікації є неповним. Чи потрібно розміщувати оголошення про проведення процедури або просто направляти запрошення до участі законом не встановлено.

Прогалини в законі - це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Наприклад, на сьогодні у законодавстві повністю відсутні нормативно-правові акти, які регулюють проведення процедури електронного реверсивного аукціону, окремі закони, визначені ч.4 ч. 2 Закону також не розроблені.

Причини прогалин:
1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна прогалинність);
2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальша прогалинність);
3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Міністерство юстиції України у листі від 30.01.2009 N Н-35267-18 надало роз'яснення щодо наявності прогалин у змісті нормативно-правового акту.

Згідно з цим листом в юриспруденції розроблені способи заповнення прогалин в процесі застосування закону, які отримали назву аналогії. Розрізняють таки види аналогій.

Аналогія закону - рішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на схожі випадки. Застосування аналогії забороняється, якщо вона прямо заборонена законом чи якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм.

Приклад 1: У п.6 ч.2 ст. 39 Закону Законі України «Про здійснення державних закупівель» зазначено, що закупівлю в одного учасника може застосовуватися, як виняток у разі закупівлі товарів на товарній біржі. Механізму проведення таких закупівель в Законі не прописаний. Таким чином, при проведенні такої процедури закупівлі слід керуватися нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, а також Закону України «Про товарну біржу». Механізм проведення закупівлі товарів на товарній біржі не повинен суперечити законам України.

Аналогія права - рішення справи чи конкретного юридичного питання на основі принципів права, загальних начал і змісту законодавства.

Аналогія не застосовується у сфері кримінального законодавства та законодавства про адміністративні правопорушення.

При вирішенні справи по аналогії закону чи аналогії права обов'язковим є дотримання таких умов:

- аналогія допустима лише у випадку повної чи часткової відсутності правових норм;

-  суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитися у сфері правового регулювання;

 - повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками;

 - пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності - в іншій галузі права і у законодавстві в цілому;

 - винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті;

- обов'язково повинно бути мотивоване пояснення причин застосування рішення по аналогії до конкретного випадку.

При застосуванні аналогії права суттєве значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Так як норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, базуючись на власній правосвідомості, може мотивувати рішення у справі, посилаючись на конституційні норми.

Аналогія повинна застосовуватися чітко у відповідності з вимогами законності. Тому і використовувати аналогію можуть лише органи правосуддя - суди, з дотриманням всіх процесуальних норм і процесуальних гарантій. Винесене за допомогою аналогії рішення у справі не повинно суперечити чинному законодавству.

Застосування аналогії закону та аналогії права у випадку існування прогалин у нормативно-правових актах передбачено законодавством України.

Так, статтею 8 Цивільного кодексу України  визначено: якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Частиною восьмою статті 8 Цивільно-процесуального кодексу України  встановлено: якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Можливість застосування аналогії закону передбачена і частиною другою статті 305 Господарського кодексу України, згідно з якою у частині, не врегульованій Господарським кодексом України, іншими, прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, якими регулюються відносини доручення.

Частиною шостою статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено: у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї.

Застосування аналогії закону та аналогії права передбачено також і Сімейним кодексом України. Зокрема, статтею 10 Кодексу визначено: якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону).

Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права).

Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 3 Кримінального кодексу України  застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Це положення узгоджується з нормами міжнародних договорів про права людини.

Згідно з положеннями статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Прогалини в законодавстві повинні заповнюватися у процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, більш досконалих юридичних актів.

В той же час, рішення суду у випадках, коли застосовується аналогія, містять положення, які суттєво збагачують юридичну практику і можуть бути основою для розвитку законодавства.

Самусь Світлана