Як розпізнати дискримінацію у вимогах замовника торгів або Щоб не здавалося…

Сучасний розвиток суспільства базується на фундаментальних правових принципах рівності, порушення яких, як правило, призводить до дискримінації у тих чи інших формах. Заборона дискримінації прямо передбачена ст. 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Оскільки Конституція є основним законом держави, норми решти законів, що приймаються на розвиток її положень, повинні конкретизувати конституційний принцип рівноправ’я і забезпечити його реалізацію в кожній сфері суспільного життя.

            Застосування даного положення призводить до того, що орган оскарження у своїх численних рішеннях з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановлює факти дискримінації лише при порушенні вільного доступу учасників до інформації (порушення пов’язані з виконанням вимог ст.ст. 10, 22, 23, 27, 31 Закону №2289-VI) та стосовно інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, де технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». В той час, як обмеження прав учасників за іншими ознаками не вважалються дискримінацією. Ознаки, за якими здійснювалось розрізнення не встановлювались, дослідження того, чи є ці ознаки об’єктивно виправданими та чи мають вони раціональне обґрунтування, не проводилось.
            Крім того, ст. 18 Закону №2289-VI встановлює право органу оскарження зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені у технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів) або, у разі неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.
            Перевага одним учасникам перед іншими може бути надана також під час розкриття та оцінки пропозицій конкурсних торгів. Ст.16 Закону №2289-VI встановлює певні вимоги до документації конкурсних торгів, а отже, і до пропозицій щодо обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Однак, потрібно розглянути кожен з цих пунктів окремо. Чи є достатнєю кількість обладнання у певній пропозиції учасника? Та яке саме обладнання, на думку комітету з конкурсних торгів, повинно міститися на балансі підприємства, щоб здійснювати ремонт, будівництво, постачання продуктів харчування, роботи з проектування абощо? Скільки повинно бути у штаті учасника працівників? Та як визначити відповідність кваліфікації працівників? Чи потрібно при цьому враховувати адміністративні посади (директора, бухгалтера тощо)? Для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів багато хто з замовників торгів вимагає копії аналогічних договорів. Проте жоден з них не замислювався над тим, що підтвердженням їх виконання є акти виконаних робіт або акти наданих послуг або видаткові накладні. Серед замовників торгів також поширена вимога надання відгуків щодо якості виконання робіт, надання послуг, постачання товарів. Хоча, існує думка, що вимога щодо оригіналів цих відгуків має дискримінаційний характер. Це підходить у разі одиничних випадків участі у торгах. А якщо учасник здійснює підприємницьку діяльність тільки за допомогою участі у державних закупівлях? Тому, замовникам можна запропонувати зазначати у документації копії вищезазначених відгуків, а не оригінали. Для того, щоб підстрахувати себе від небажаних запитів, звернень та скарг стосовно дискримінації.
            Крім цього, у відповідності до ст. 17 Закону №2289-VI замовник приймає рішення про відмову учаснику у разі якщо: учасник пропонує в будь-якій формі хабара посадовій особі замовника (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо), за вчинення учасником у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, при виявленні факту змови учасників, встановлення факту пов’язаних осіб, учасник не підтвердив, повноваження на укладення договору, учасник – банкрут або відносно нього відкрита ліквідаційна процедура. Із цими вимогами особливо не посперечаєшся… Проте, стосовно п. 2 ст. 17 можна і посперечатися із замовником. Йдеться про те, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і він же не провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту. І що з того, що є заборгованості, можливо учасник одразу же після отримання грошей від замовника виплатить всі свої заборгованості або ж вийшла помилка та гроші не встигли опинитися у бюджеті держави. Буває по-різному… А діяльність не у відповідності із Статутом підприємства – спірне питання. Можна у цей момент подати на перереєстрацію Статуту.

Оскільки держава, яка повинна забезпечити рівноправ’я, через свої органи та держпідприємства приймає участь, як мінімум, з однієї сторони у правовідносинах щодо держзакупівель, то важливість недопущення дискримінації у даній сфері набуває особливої ваги.

Точність визначення термінів і понять має надзвичайно важливе значення для чіткого і якісного правового регулювання суспільних відносин. Відсутність визначень часто призводить до неможливості реалізації правових норм, неправомірних рішень державних органів та інших правопорушень.

Поняття дискримінації як загальновідомого явища досить складне за своїм змістом. Визначення, що застосовується в певній галузі чи нормативно-правовому акті часто буває абсолютно непридатним для застосування в інших, навіть дуже схожих за своїм змістом. Значення терміну «дискримінація», наприклад у господарському чи антимонопольному законодавстві не зовсім співпадає зі значенням такого ж терміну у сфері держзакупівель. Кожна галузь і підгалузь, кожен правовий інститут має свої особливості змістового наповнення терміну «дискримінація».

В юридичній енциклопедії міститься наступне визначення: дискримінація (лат. discriminatio – відокремлення, розділення, розрізнення) – умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб. Стосовно фізичних осіб дискримінація здійснюється за різними ознаками – раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, національного або соціального походження тощо.

Дещо інше визначення викладене у Вікіпедії (вільній енциклопедії): дискримінація (лат. Discrimination - розрізнення) – обмеження прав частини населення за певною ознакою. В якості ознаки може виступати будь-яка значима відмінність особистості, наприклад раса, національність, стать, релігійні переконання, сексуальна орієнтація, вік, інвалідність, рід занять, стан здоров’я. Питання про те, що є, а що не є дискримінацією, достатньо заплутане та не має однозначного вирішення. Традиційно під дискримінацією розуміли обмеження прав за ознаками, які «не є прийнятними та підходящими в умовах, в яких вони мають місце», однак сама «прийнятність» не має точного визначення. Зазвичай вважається неприйнятним обмеження прав за ознаками, які об’єктивно не впливають на здатність людини на реалізацію цих прав.

Дискримінація — це порушення прав людини, заборонене цілою низкою обов'язкових для виконання документів в області прав людини. Термін «дискримінація» має точне визначення і стале значення в міжнародному праві. Комітет ООН з прав людини — незалежний експертний орган, що спостерігає за виконанням Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права, — роз'яснив, що в пакті цей термін включає: «будь-яку відмінність, виключення, обмеження або перевагу, за ознакою раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних або інших поглядів, національного або соціального походження, майнового положення, народження або іншої обставини, і яка має на меті або як наслідок, знищення або применшення визнання, використання або здійснення всіма особами, на рівних можливостях, всіх прав і свобод».

Проте не всяка відмінність у ставленні є дискримінацією: вона не буде такою, якщо «критерії такої відмінності є розумними і об'єктивними, а завдання полягає в тому, щоб досягти мети, яка допускається за пактом». Європейський суд з прав людини дає аналогічне визначення дискримінації: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і розумного виправдання», тобто, якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети».

Дискримінація є одним з найбільш серйозних і широко поширених порушень прав людини у сучасній Європі. Мільйони людей, як і раніше, є ізольованими, живуть у злиднях, зазнають жорстокого поводження, навіть стають жертвами насильства лише через те, ким вони є чи через те, у що вони вірять. Рівне ставлення до всіх є не тільки здоровим глуздом або ввічливістю. Це – право, і всі уряди повинні забезпечити, щоб цей основоположний принцип був дотриманий.

Наведене вище дозволяє охарактеризувати дискримінацію, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Дані ознаки по суті не мають жодного значення і лише слугують підставами для різного ставлення. Різне ставлення може проявлятись або у вигляді будь-яких обмежень, або у наданні певних переваг. Разом з тим, варто відмітити, що не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об’єктивно виправдані ознаки або ті, що мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня.

Виходячи з наведеного можна також зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: 1) чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення); 2) чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи; 3) за якою ознакою здійснювалось розрізнення; 4) чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування.

Відповідно, якщо розрізнення здійснювалось за ознакою, що не є об’єктивно виправданою або ознака не має раціонального обґрунтування –має місце дискримінація, якщо інакше – дискримінація відсутня.

На практиці така відсутність має певні негативні наслідки. Зокрема, під час розгляду спорів суди України застосовували положення ст. 5 Закону України №2289-VI, відповідно до якої вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівлі на рівних, а замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Антимонопольному комітету України надано право встановлювати, що дії призвели до дискримінації учасників, але відсутність визначення терміну означає, що фактично даний орган повинен буде здійснювати тлумачення терміну „дискримінація”. Однак, згідно чинного законодавства України тлумачення законодавства може здійснюватись лише Конституційним судом України. Таким чином, дії уповноваженого органу в будь-якому разі будуть суперечити чинному законодавству України – він буде виходити за межі своїх повноважень.

Продовжуючи аналіз потрібно зазначити, що в ньому містяться норми, якими дискримінація забороняється, але аналіз цих норм не виявив ознак даного поняття. Прикладом таких норм є ч. 3 ст. 5 Закону №2289-VI, згідно якої під час здійснення замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Які саме вимоги є дискримінаційними, в Законі №2289-VI не вказується.

Разом із тим, Закон №2289-VI містить низку норм, у яких перераховуються ознаки, що не можуть бути прийнятними під час здійснення процедур держзакупівель. Аналізуючи такі норми можна частково розкрити зміст поняття «дискримінація» у сфері держзакупівель.

Прикладом є ст.16 Закону №2289-VI, яка встановлює вимоги до технічної специфікації: вона не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.

Вищенаведені ознаки не мають жодного значення для задоволення потреб замовника, якості чи функціональних властивостей предмета закупівлі, однак можуть створити перешкоди участі у процедурах закупівель для певних учасників. По суті, недопущення до участі в держзакупівлі учасника, що пропонує товар під певною торговельною маркою, є дискримінацією.

Отже, заборона посилань спрямована на забезпечення рівності учасників процедур закупівель та недопущення дискримінації. Нажаль заборона спрямована, але не забезпечує її недопущення, тому що ні законодавств, ні практика його застосування не дає жодних правових підстав вважати дискримінацією посилання на торгову марку, виробника тощо. Висновок про те, що включення посилань становить дискримінацію є певною мірою нашим власним доробком і він ґрунтується на правилах логіки, та засадах справедливості, добросовісності та розумності.

Підсумовуючи все викладене можна дійти висновку, що значення терміну „дискримінація” у сфері держзакупівель в цілому співпадає з його загальним значенням. Дискримінація у держзакупівлях може вчинятись як шляхом встановлення перешкод одним учасникам, так наданням переваг іншим. Такі ознаки (торгова марка, дизайн, фірма, джерело походження товару тощо) не впливають безпосередньо на здатність товару чи послуги задовольнити потреби замовників торгів. У свою чергу такі ознаки, а саме: національна належність учасника чи країна виробництва товару, об’єктивно не впливають на можливість виконання контракту, щодо якого проводиться процедура держзакупівлі. Наведені вимоги не мають ні є об’єктивними, ні раціональними, однак саме ці критерії мають вирішальне значення при кваліфікації дискримінації.

Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель – суб’єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими.

Маргарита Маслова